Как контролеры решают проблемы дробления и аффилированности закупок

Главное контрольное управление города Москвы в рамках предварительного контроля осуществляет анализ и мониторинг закупочных процедур в таких важнейших сферах жизни общества, как здравоохранение, образование, строительство, развитие информационных технологий, транспортное обеспечение и т. д., на предмет выявления возможных нарушений законодательства контрактной системы. Как действуют специалисты Главконтроля для установления рисков неправомерного дробления закупок и пресечения правонарушение еще на этапе планирования закупки, рассказал Артем Васильевич КУЗНЕЦОВ, главный специалист отдела экономического анализа Главного контрольного управления города Москвы.

Одна из основных задач системы организации государственных закупок как для заказчика, так и для поставщика (исполнителя, подрядчика) заключается в упрощении процесса и максимально объективном проведении закупочных процедур. Но, несмотря на постоянное совершенствование порядка закупок, довольно часто возникают ситуации, когда мы наблюдаем нарушение принципов конкурентных процедур.

Дробление закупки

Дробление закупки — это прямое нарушение конкуренции. Контрольно-надзорные органы сформировали практику выявления таких правонарушений, к которым относятся случаи, когда заказчик заключает одновременно (или в один и тот же период) несколько контрактов (договоров) по схожему предмету закупки или несколько контрактов с одним и тем же поставщиком. Подобные нарушения также ограничивают возможности малого и среднего бизнеса и индивидуальных предпринимателей, препятствуя их участию в торгах.

Преднамеренное дробление закупки — это разделение одной закупки большого объема с существенной начальной (максимальной) ценой контракта на несколько закупок меньшего объема с одним и тем же предметом, когда отсутствуют какие-либо законные основания для этого.

Законным основанием для дробления является одновременная закупка товаров, входящих в утвержденные Правительством РФ перечни товаров, закупать которые в рамках одного лота запрещено. Но, разделяя закупки на несколько идентичных процедур, заказчики не всегда руководствуются правовыми нормами. Усугубляет ситуацию и некоторый правовой вакуум — даже в основных законах (44‑ФЗ и 223‑ФЗ) отсутствует определение понятия «дробление закупки».

Мотивация заказчика для неправомерного дробления закупок может быть разная:

  • нежелание проходить обязательную экспертизу Н(М)ЦК закупки;
  • желание заключить контракт (договор) с уже знакомым поставщиком (подрядчиком, исполнителем);
  • нежелание направлять закупку на рассмотрение Межведомственной рабочей группы по проверке обоснованности заявленных потребностей, когда необходимо соответствовать более высоким требованиям, предъявляемым к закупкам большого объема;
  • опасение, что в конкурсе или аукционе примет участие организация, которая не сможет гарантировать свою надежность в части полного выполнения своих обязательств по соответствующему контракту.

Законодательством также определены лимиты в части Н(М)ЦК, например обозначены потребности в товарах, работах или услугах на общую сумму до 100 тысяч рублей, в рамках которых можно заключить контракт или договор без проведения закупочной процедуры. Такие законодательные нормы стимулируют недобросовестных заказчиков совершать незаконное дробление закупок, тем самым минуя серьезные требования законодательства о контрактной системе.

Дробя большие закупки, заказчики могут также руководствоваться и другими соображениями:

  • более крупная закупка требует большего времени на организацию и непосредственное проведение торгов, тогда как закупки малого объема могут занять всего несколько дней с момента планирования до момента заключения контракта;
  • упрощение закупочной процедуры путем дробления на более мелкие закупки позволяет заказчику уйти от завышенных требований к составу и содержанию документации, тем самым расширяя или ограничивая круг потенциальных участников закупки;
  • заказчику необходимо, чтобы победителем в конкурсе или аукционе стала уже знакомая организация, с которой можно в определенной степени договориться об исключительных условиях выполнения обязательств по контракту, но такая инициатива влечет за собой уже не только административное, но и уголовное наказание.

Отдельного рассмотрения заслуживают случаи проведения закупок у единственного поставщика. Постановление Правительства РФ от 30 июня 2020 года № 961 определяет предельные размеры Н(М)ЦК для таких закупок: 500 миллионов рублей для закупок федерального уровня и 250 миллионов рублей для закупок регионального уровня. В этих случаях заказчики могут заключать контракты с уже известными организациями на законных основаниях, когда, например, имеется потребность в оказании услуг по теплоснабжению, водоснабжению, водоотведению, газоснабжению, а также в товарах, являющихся продуктом производства естественных монополий, и в ряде других подобных случаев. Закупки у единственного поставщика находятся на особом контроле у контролирующих органов в связи с высоким риском злоупотребления при расходовании бюджетных средств.

Законодательство позволяет проводить закупки у единственного поставщика в следующих случаях:

1) закупка в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы;

2) закупка вследствие аварии, чрезвычайной ситуации, оказания экстренной помощи и т. п.;

3) закупка товаров, работ или услуг у естественных монополий;

4) закупка услуг, цены которых регулируются соответствующими тарифами на законодательном уровне.

Вплоть до уголовного преследования

Дробление закупки является также и нарушением Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135‑ФЗ «О защите конкуренции», когда заказчик умышленно ограничивает неопределенный круг лиц, формально не допуская до участия в торгах добросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Принцип честной и открытой конкуренции нарушается и в случае установления заказчиком исключительных требований к товарам, работам или услугам, когда выполнить данные требования может единственная организация. Следует отметить, что умышленное дробление закупок часто приносит заказчику значительную выгоду, не только упрощая саму процедуру проведения закупки, но и обеспечивая определенным потенциальным участникам торгов личные преференции. Поэтому некоторые заказчики готовы регулярно злоупотреблять положениями законодательства, не учитывая риски даже уголовного преследования.

Например

В качестве примера «неправового» дробления закупки можно привести дело из практики Арбитражного суда Уральского округа. Суд установил, что заказчик заключил с одним поставщиком несколько контрактов, каждый суммой не более 100 тысяч рублей, то есть заключил нескольких сделок на поставку одного и того же товара, тем самым нарушив положения статьи 93 Федерального закона № 44‑ФЗ. В постановлении суда обозначены следующие выводы:

  • намеренное заключение нескольких контрактов по одному предмету позволило заказчику отказаться от конкурентных способов проведения закупки;
  • незаконное дробление закупки способствовало ограничению в предоставлении предложений неограниченного круга лиц;
  • результаты сделки следует признать недействительными.

По данному эпизоду заказчик предпринял несколько попыток обжалования в судах апелляционной инстанции, но жалобы были отклонены.

Опыт Москвы

Главное контрольное управление города Москвы в рамках предварительного контроля осуществляет анализ и мониторинг закупочных процедур в таких важнейших сферах жизни общества, как здравоохранение, образование, строительство, развитие информационных технологий, транспортное обеспечение и т. д., на предмет выявления возможных нарушений законодательства контрактной системы. Специалисты Главконтроля ведут комплексную работу с государственными заказчиками столицы, устанавливая риски неправомерного дробления закупок, тем самым пресекая данное правонарушение еще на этапе планирования.

Случаи дробления закупок зачастую по-разному рассматриваются в субъектах РФ (в одном регионе решение может полностью противоречить решению, принятому по аналогичному делу в другом регионе), поэтому данная практика не позволяет объективно сформировать единую нормативную базу, которой можно было бы руководствоваться во избежание повторных нарушений. Но здесь уже стоит вести разговор о корректировке правоприменительной практики.

Отдельного внимания заслуживают учреждения со сравнительно небольшими масштабами ведения хозяйственной деятельности, низкими общими объемами закупок. Для них закупки малого объема на регулярной основе являются нормой. Закупочные процедуры таких организаций формально не могут противоречить установленным в законодательстве ограничениям, однако при детальном анализе часто можно сделать вывод, что нарушения все-таки были допущены.

Другой проблемой, которая заслуживает отдельного внимания, является аффилированность между государственными заказчиками и потенциальными участниками торгов. Нередко представители казенных и бюджетных учреждений стараются привлечь к участию в своих закупочных процедурах уже знакомые коммерческие организации, которые могут быть заранее ознакомлены с соответствующими требованиями к поставляемым товарам (выполняемым работам, оказываемым услугам) или имеют определенную взаимосвязь как друг с другом, так и с сотрудниками или руководством государственного заказчика.

Согласно статье 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» аффилированные лица определяются как физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В зависимости от организационно-правовой формы потенциальный участник закупки может иметь как одного руководителя и по совместительству владельца компании, так и несколько совладельцев, которые могут быть тесно связаны с другой организацией, которая также может являться возможным участником соответствующих торгов и предоставлять аналогичные товары или услуги. Аффилированность может подтверждаться участием одного и того же лица в деятельности нескольких организаций в качестве руководителя или совладельца, либо одинаковыми реквизитами у двух и более организаций (контактный телефон, адрес регистрации или фактического нахождения и т. д.), либо причастностью представителей заказчика к деятельности определенной компании в прошлом или настоящем.

В целях недопущения возможной аффилированности между участниками и заказчиками торгов контрольно-надзорные органы в сфере государственных закупок выработали методику установления наличия соответствующих взаимосвязей, используя специализированные информационные системы. Так, Главное контрольное управление города Москвы в процессе мониторинга и анализа закупок государственных заказчиков выявляет подобные правонарушения еще до момента согласования закупочных процедур для публикации в единой информационной системе в сфере закупок, используя информационно-аналитическую систему СПАРК. В случае установления аффилированных лиц заказчику предъявляется требование об устранении данного нарушения путем исключения компании из списка потенциальных участников закупки или замены на другую организацию, а также проводится разъяснительная работа по недопущению подобных нарушений в будущем.