Резолютивная часть объявлена 10.11.2021

Изготовлено в полном объеме 10.11.2021

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:

И. - заместитель руководителя - начальник отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;

Члены Комиссии:

З. - заместитель начальника отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;

К. - государственный инспектор отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России,

с участием представителей:

заявителя - ООО "С": В. (по доверенности),

заказчика - муниципального бюджетного учреждения "Петровская средняя общеобразовательная школа имени Петра Алексеевича Захарова": Ф. (по доверенности);

уполномоченного органа - Администрации Гурьевского городского округа: С. (по доверенности); Л. (по доверенности),

рассмотрев посредством плагина "TrueConf" в режиме видеоконференцсвязи жалобу ООО "С" (вх. N 8326 от 27.10.2021) на действия заказчика - на действия заказчика - муниципального бюджетного учреждения "Петровская средняя общеобразовательная школа имени Петра Алексеевича Захарова" при проведении электронного аукциона на ремонт спортивного зала в здании МБОУ "Петровская СОШ им.П.А. Захарова", расположенном по адресу: <...> (извещение N 0135300002621000299) (далее - Аукцион), и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 27.10.2021 поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при формировании Аукционной документации.

В обоснование своей жалобы Заявитель привел следующие доводы

В соответствии с частью 3 статьи 65 Закона о контрактной системе ООО "С" реализовало свое право на получение разъяснений документации об Аукционе путем направления Заказчику 3-х запросов о разъяснениях. Запросы N 2 и N 3 были направлены с целью разъяснения величины оплаты победителю, применяющему упрощенную систему налогообложения. В связи с тем, что согласно пункту 3.1 Проекта контракта цена контракта включает в себя НДС, а в расчет НМЦК включен резерв на непредвиденные расходы (HP) в размере 2% Заявитель задал следующие вопросы:

1. Будет ли оплачена цена контракта победителю, применяющему упрощенную систему налогообложения, без уменьшения на НДС при условии выполнения всех работ без замечаний?

2. Как подрядчик сможет получить 2% при выполнении таких работ; как, производиться уменьшение цены контракта, если подрядчик не использует данный резерв?

Запрос N 2 был направлен Заказчику 18.10.2021.

"1. Просим Вас разъяснить как будет оплачен контракт победителю на УСН в случае, если в ходе торгов цена контракта не будет снижена до НМЦК без НДС? Например, сколько денег получит победитель на УСН, если в ходе торгов цена победителя составит 700 000 рублей, при условии выполнения работ, предусмотренных в Локальном ресурсном сметном расчете N 3 "Ремонт спортивного зала" из аукционной Документации, в ПОЛНОМ объеме и учитывая, что подрядчик НЕ будет выставлять заказчику счет- фактуру на выполненные работы с выделенной в нем суммой НДС, т.к. не является плательщиком НДС?" 2. В расчете НМЦК предусмотрен резерв на непредвиденные работы в размере 2% в сумме 12243,63 - просим разъяснить как подрядчик сможет получить эти деньги, при выполнении таких работ; просим разъяснить как будет производиться уменьшение цены контракта, если подрядчик не использует данный резерв - путем уменьшения цены контракта на 2%? Спасибо".

Заказчик ответил 20.10.2021: "В Проект контракта будут внесены изменения 20.10.2021 года".

В связи с тем, что данный ответ не внес ясности в поставленный вопрос 21.10.2021 был повторно задан по сути тот же вопрос с несколько измененной формулировкой: "1. В какой сумме будет оплачен контракт победителю, применяющему упрощенную систему налогообложения (УСН), учитывая, что он, в соответствии с п. 3.3 Проекта контракта, не будет включать НДС в акты выполненных работ, не будет предоставлять счет-фактуру с выделенной суммой НДС, т.к. не является его плательщиком и при условии выполнения БЕЗ замечаний ВСЕХ работ, предусмотренных локальной сметой N 3 на ремонт спортивного зала из аукционной документации. Интересует - будет ли заказчик уменьшать оплату за выполненные работы на величину НДС победителю на УСН? 2. В расчете НМЦК предусмотрен резерв на непредвиденные работы в размере 2% в сумме 12243,63, но сметой он не предусмотрен - потребуется ли от подрядчика подтверждение выполнения таких работ (они возникают в процессе ремонта в 99% случаев)? Учитывая, что ранее такой резерв применялся при капитальном ремонте и, если да, возможно ли составление акта на такие работы в произвольной форме - без использования сметной программы?".

22.10.2021 Заказчик ответил: "Отвечаем, что цена контракта будет оплачена в объеме, предусмотренном документами о приемке, в случае их надлежащего составления в соответствии с требованиями законодательства и Заказчика, при условии их согласования органом строительного контроля".

Таким образом, по мнению Заявителя, оплата выполненных по данному контракту работ ставится в зависимость от надлежащего составления акта приемки при условии согласования с органом строительного контроля.

Статья 95 Закона о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень случаев, когда цена контракта может изменяться, уменьшение на размер НДС в их число не входит.

Поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте, корректировка заказчиком цены контракта при заключении государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, применяющим упрощенную систему налогообложения, путем исключения из стоимости товаров (работ, услуг) НДС не допускается. (Постановление Верховного Суда РФ от 06.07.2021 N 46-АД21-70-К6).

Таким образом, поскольку организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, вправе не составлять и не выставлять покупателям счета-фактуры, а также вправе осуществлять расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм НДС, указание в контракте цены, включающей НДС, не возлагает на участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 НК РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога. Установленная контрактом стоимость оплаты соответствующих товаров, работ или услуг не соотносится с налоговыми обязательствами победителя, поскольку является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Следовательно, налоговые обязательства участника закупки не могут быть регламентированы ни аукционной документацией, ни законодательством о контрактной системе в сфере закупок". Данный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391 (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 16.08.2019 по делу N ЛОЗ - 16525/2018).

Контракт заключается и оплачивается по цене победителя закупки независимо от применяемой системы налогообложения. (Письмо Минфина РФ от 15.05.2019 N N 24-01-07/34829 по вопросу заключения и порядка оплаты по контракту исполнителю, применяющему упрощенную систему налогообложения).

Заказчиком даны следующие пояснения по сути жалобы Заявителя Заказчик не согласен с доводами жалобы Заявителя, полагает, что проект контракта, размещенный в составе Аукционной документации, полностью соответствует действующему законодательству.

По мнению Заказчика, Заявителю были представлены исчерпывающие ответы на запросы о даче разъяснений положений Аукционной документации.

По вопросу в отношении оплаты цена контракта победителю, применяющему упрощенную систему налогообложения: Заказчиком были внесены изменения в Проект контракта (исключены некоторые пункты контракта), а также был дан ответ на вопросы, касающиеся выплат суммы контракта победителю Аукциона.

В ответе на запрос 1431116 указано "Отвечаем, что цена контракта будет оплачена в объеме, предусмотренном документами о приемке, в случае их надлежащего составления в соответствии с требованиями законодательства и Заказчика, при условии их согласования органом строительного контроля".

Таким образом, если работы будут выполнены в полном объеме и в срок, оговоренный контрактом, подрядчик получает цену контракта в полном объеме независимо от применяемой системы налогообложения.

В ответе на запрос 1429988 было указано, что пункты контракта 2.2, 3.4 будут отредактированы, пункты 3.5, 3.8, 4.1.3 4.1.9 4.2.12 исключены из Проекта контракта; Проект контракта с изменениями был опубликован в ЕИС.

По существу вопроса N 2 "Как подрядчик сможет получить 2% резерв HP": при необходимости выполнения таких работ подрядчик составляет акт ВР, в котором указывает объем работ и причину необходимости данных работ. Подписывается акт заказчиком и подрядчиком. Сумма 2% резерва непредвиденных расходов входит в общую сумму контракта и уменьшается в результате проведения Аукциона; в случае, если сумма контракта останется неизменной после проведения Аукциона, то подрядчик при необходимости составляет такой Акт HP (98% случаев строительных работ возникает необходимость в резерве непредвиденных расходов), заказчик убеждается в необходимости выполнения таких работ и принимает их.

На основании изложенного Заказчик просит признать жалобу Заявителя необоснованной в полном объеме.

Уполномоченным органом даны следующие пояснения по сути жалобы Заявителя

Уполномоченный орган не согласен с доводами жалобы Заявителя и считает, что действия Заказчика при формировании Аукционной документации, в том числе проекта контракта, соответствуют требованиям действующего законодательства.

В результате рассмотрения жалобы и проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее

14.10.2021 Уполномоченным органом на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт, ЕИС) размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме (извещение N 0135300002621000299) и Аукционная документация с приложениями.

Начальная (максимальная) цена контракта - 734 618,20 рублей.

В ходе заседания Комиссии Заявителем были уточнены доводы жалобы, а именно:

1. Заказчиком не внесена ясность по запросам о даче разъяснений положений Аукционной документации.

2. В расчет начальной (максимальной) цены контракта включен резерв на непредвиденные расходы в размере 2%, вместе с тем данный резерв не указан в смете; потребуется ли от подрядчика подтверждение выполнения таких работ.

В силу части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт.

Разделом 4 "Проект контракта" Аукционной документации закреплены, в том числе следующие положения о цене Контракта:

В соответствии с пунктом 3.1 Проекта контракта "Цена настоящего Контракта составляет __________________________________ и включает в себя НДС, стоимость Работ, выполняемых Подрядчиком, материалов, склада временного хранения материалов, оборудования, конструкций, механизмов и машин, предназначенных для выполнения Работ по настоящему Контракту, оплату всех сопутствующих Работ, в том числе затрат, связанных с выполнением строительно-монтажных, подготовительных Работ, а также уплату всех предусмотренных действующим законодательством налогов, сборов и других обязательных платежей Российской Федерации".

Пунктом 3.4 Проекта контракта установлено, что "В случае если у Подрядчика, работающего по упрощенной системе налогообложения, в течение срока действия настоящего Контракта возникнет обязанность по уплате налога на добавленную стоимость (НДС), то Стороны определили, что расходы, связанные с компенсацией НДС по Контракту, включены в цену Контракта, определенную п. 3.1. настоящего Контракта".

Согласно пункту 3.5 Проекта контракта "Цена настоящего Контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения настоящего Контракта, подлежит изменению только в случаях, предусмотренных действующим законодательством и настоящим Контрактом".

Таким образом, Комиссией установлено, что положениями раздела 4 "Проект контракта" Аукционной документации установлено, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения Контракта.

В составе жалобы Заявитель обжалует дачу Заказчиком разъяснений положений Аукционной документации не по существу запроса.

В силу части 3 статьи 65 Закона о контрактной любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Согласно части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В силу части 5 статьи 65 Закона о контрактной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

Согласно части 6 статьи 65 Закона о контрактной системе заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Изменение объекта закупки и увеличение размера обеспечения данных заявок не допускаются. В течение одного дня с даты принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию о таком аукционе, размещаются заказчиком в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен так, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 63 Закона о контрактной системе, не менее чем семь дней.

Комиссией Управления установлено, что разъяснения положений Аукционной документации, размещенные в ЕИС Заказчиком, соответствуют требованиям положений статьи 65 Закона о контрактной системе. Довод жалобы Заявителя не нашел своего подтверждения.

В отношении довода жалобы о резерве на непредвиденные расходы в размере 2%, включенном в расчет начальной (максимальной) цены контракта, Комиссия отмечает, что в соответствии с пунктом 3 части 8 статьи 99 Закона о контрактной системе, органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля осуществляют контроль определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги, начальной суммы цен единиц товара, работы, услуги.

Из вышеизложенных норм следует, что Комиссия не имеет полномочий по рассмотрению жалоб на порядок расчета начальной (максимальной) цены контракта, так как данные полномочия возложены на органы внутреннего финансового контроля, в связи с чем, довод Заявителя о неправомерном расчете начальной (Максимальной) цены контракта остается без рассмотрения.

В заседании Комиссии представители лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, на вопрос председателя Комиссии о достаточности доказательств, представленных в материалы дела, пояснили, что все доказательства, которые они намеревались представить, имеются в распоряжении Комиссии, иных доказательств, ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

В связи с изложенным, руководствуясь частями 1, 4, 7 статьи 105, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

Признать жалобу ООО "С" необоснованной.

В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.