Государственные заказчики обязаны исполнять предписанные законодателем и регулятором мероприятия, направленные на поддержку отечественных производителей. О нюансах включения и невключения национального режима в статье Дмитрия Александровича Казанцева, члена Совета ТПП РФ по развитию закупок, к. ю. н.

Создание и развитие отечественных производств — одно из ключевых направлений государственной политики, и реализуется оно традиционно через регулирование государственных и муниципальных закупок. Следовательно, комплексное регулирование предусматривает комплексный контроль исполнения заказчиками соответствующих обязанностей.

Уже более десяти лет заказчики обязаны исполнять предписанные законодателем и регулятором мероприятия, направленные на поддержку отечественных производителей. В самом первом приближении эти мероприятия сводятся к протекционистским мерам. Иными словами, заказчик при проведении закупки должен устанавливать такие правила, которые гарантируют победу именно российскому поставщику или по меньшей мере отпугнут иностранного поставщика от участия в закупке. Контроль соблюдения этих правил складывается из следующих компонентов:

1         Контроль предоставления преференций — иными словами, проверка того, что заказчик предоставил преференции отечественным производителям, и это именно те преференции, которые установлены законодателем.

2         Контроль защиты конкуренции — это проверка того, что заказчик не вышел за рамки предписаний законодательства и предоставлением преференций не создал риск необоснованного ограничения конкуренции.

3         Контроль проверки места происхождения продукции — то есть проверка того, что заказчик отнес к отечественным поставщикам именно тех участников закупки, которых таковыми предписано считать.

4         Контроль выполнения квот — проверка того, закупил ли заказчик именно у отечественных производителей продукцию в том объеме, который предписал ему регулятор.

Важно помнить: обязанности по поддержке отечественных производителей не отменяют обязанностей по обеспечению конкуренции за подряд. Создавать необоснованные ограничения конкуренции заказчику запрещено. А обоснованным ограничением конкуренции будет считаться лишь то ограничение, которое прямо предписано законодателем или регулятором.

При этом  не стоит  забывать о том, что российским поставщиком считается вовсе не российское юридическое лицо, желающее принять участие в госзакупке. И даже не российское юридическое лицо, предлагающее к поставке российскую продукцию.

Если речь идет о товарах промышленного производства, то поддержкой отечественных производителей со стороны заказчика будет считаться лишь предоставление преференций тем поставщикам, которые предлагают промышленную продукцию, включенную в соответствующий реестр Минпромторга России. Если речь идет о закупке программного обеспечения, то для него существует отдельный реестр — и отечественным считается только тот софт, который фигурирует в этом реестре. В большинстве случаев к российским производителям приравнены производители стран ЕАЭС. Однако как быть заказчику, если речь идет не о приобретении промышленных товаров, а, например, о закупке продуктов питания?

Преференции

Продукты питания фигурируют в перечне товаров, при закупке которых заказчик обязан предоставлять преимущества российским производителям. И здесь стоит напомнить о том, что заказчик обязан оказывать поддержку отечественным производителям посредством установления при закупке одной из следующих ограничительных мер:

— преференция для отечественного производителя;

— запрет на участие в закупке производителя иностранного товара.

В каждой конкретной закупке заказчик устанавливает либо преференцию, либо запрет — но не то и другое одновременно. При этом заказчик не имеет права устанавливать подобные меры по собственному усмотрению. И преференции, и запрет на допуск он использует лишь в том случае, когда это предписано ему подзаконным нормативным актом, принятым во исполнение статьи 14 Закона № 44-ФЗ.

После недавних поправок в части унификации мер поддержки российских производителей был предусмотрен обновленный механизм предоставления ценовой преференции предложению о поставке российской продукции. До вступления в силу поправок заказчик был обязан снизить на 15% размер оплаты контракта в том случае, если по итогам аукциона победило предложение о поставке иностранной продукции. Эта мера должна была отпугнуть поставщика и удержать его от активной конкуренции за подряд. По новым правилам оплата не снижается, но вот при ранжировании заявок и определении победителя предложение о поставке отечественной продукции учитывается так, словно бы оно снижено на 15%.

Важно обозначить и то, кого заказчик может и должен считать отечественным производителем. Если речь не идет о промышленных товарах и софте, то по общему правилу от участника закупки требуется лишь декларация страны происхождения товара, предлагаемого им к поставке. Антимонопольная служба настаивает на том, что заказчик не имеет права требовать от поставщика иные документы и обязан при выборе победителя ориентироваться именно на содержание декларации о происхождении товара.

Однако судебная практика пошла по пути уточнения данного тезиса. Да, заказчик и в самом деле не имеет права требовать от участника закупки иных документов, подтверждающих место производства товара, помимо декларации. Однако сама декларация дает право заказчику провести самостоятельную проверку содержащихся в ней сведений.

И здесь от заказчика фактически требуется соблюдение тонкой грани. С одной стороны, он не обязан проводить проверку всех деклараций. С другой — он имеет право провести их выборочную проверку. По мнению судов, это право заказчик обязан реализовывать тогда, когда сведения декларации выглядят подозрительными. Классический пример из судебной практики — предложение о поставке ананасов и бананов, задекларированных как выращенная в России сельхозпродукция. Если сведения декларации не будут подтверждены по результатам проверки, то заказчик обязан отклонить такую заявку на участие в закупке.

Запреты

Если в одних случаях регулятор предписывает заказчику устанавливать ценовые преференции для отечественных производителей, то в других поддержка реализуется через запрет на участие в закупке иностранных производителей. Изначально такие меры предусматривались в довольно широком диапазоне — от полного запрета на подачу заявки, содержащей предложение о поставке импортной продукции, до пресловутого правила «третий лишний». Суть: если в закупке подано не менее двух заявок о поставке отечественной продукции, то предложения о поставке иностранной продукции не принимаются.

К началу 2024 года в контрактной системе существовало около десяти подзаконных нормативных актов с импортозаместительными перечнями по разным отраслям, и для каждого из таких перечней были предусмотрены свои правила. После принятия новелл об унификации механизмов импортозамещения в качестве общей модели было закреплено правило «второй лишний». То есть если в закупке есть хотя бы одно предложение о поставке отечественной продукции, соответствующее требованиям закупочной документации, то все предложения о поставке иностранной продукции отклоняются. При этом не имеет значения, насколько выгодна или невыгодна для заказчика та цена, которая будет фигурировать в оставшейся заявке, — главное, чтобы она не превышала Н(М)ЦК.

Квоты

Помимо соблюдения требований к установлению преференций и ограничений в закупке, контроль за которым осуществляет ФАС применительно к каждой конкретной закупке, предусмотрен еще и обобщенный контроль результатов применения этих мер. Речь идет о соблюдении заказчиком квот, предусмотренных постановлением Правительства РФ от 3 декабря 2020 года № 2014 «О минимальной обязательной доле закупок российских товаров и ее достижении заказчиком».

Здесь речь идет уже не о контроле каждой отдельной закупки, а о контроле результатов закупочной деятельности за год. Важно напомнить: предметом контроля соблюдения квот являются документы о приемке поставленной продукции, в которых заказчику важно зафиксировать как ценовой объем поставки, так и сведения о происхождении поставленной продукции. Именно по суммарным показателям этих объемов и будет оцениваться соблюдение или несоблюдение квот.

Сами квоты установлены для примерно полутора сотен категорий различной продукции — от клейких перевязочных материалов (медицинских пластырей) до музыкальных инструментов. Для каждой категории установлен код ОКПД2, а также та минимальная доля товаров российского происхождения, которую заказчик обязан соблюсти в годовом объеме приобретения соответствующей продукции. Например, при закупке тех же пластырей заказчик должен помнить о том, что по итогам года не менее 50% суммарного объема данной продукции должно приходиться на отечественные пластыри. А вот, например, для сигнализации эта доля установлена на уровне 90%.

Отчет о соблюдении квот формируется автоматизированно средствами ЕИС в январе года, следующего за отчетным периодом. Основой для отчета служат сведения реестра контрактов и документы электронного актирования. В настоящее время ответственность за несоблюдение квот в законодательстве не установлена, и потому при недостижении квот к заказчикам, как правило, применяют санкции за нарушение информационного обеспечения закупки.

Конкуренция, экономия или поддержка?

Уже из краткого обзора, приведенного выше, можно увидеть, что хотя меры поддержки отечественных производителей отчасти связаны между собой, но до конца не синхронизированы. То же квотирование как обязанность заказчика не всегда может быть исполнено лишь простым соблюдением правила «второй лишний». Соответственно, заказчику придется дождаться отмены запрета на дробление закупок и провести ряд закупок у единственного поставщика только для того, чтобы исполнить квоту. Дело в том, что далеко не всегда наличие отечественного производителя означает его непременное желание участвовать в государственной или муниципальной закупке. Поставщики прекрасно осведомлены о рисках, связанных с участием и особенно с победой в государственном аукционе. А вот стимулы для того, чтобы принять такие риски, зачастую представляются поставщику иллюзорными.

Дело в том, что на заказчика возложены две на первый взгляд различные, а на деле прямо взаимоисключающие обязанности. С одной стороны, заказчик обязан поддерживать отечественного производителя, с другой — тот же самый заказчик при проведении той же самой закупки обязан любой ценой экономить бюджетные средства. И дело не только и даже не столько в снижении цены контракта по итогам электронного аукциона. Дело в первую очередь в том, что в условиях экономической нестабильности все риски, связанные с исполнением государственного контракта, возложены на поставщика. Суды раз за разом с завидным постоянством повторяют нехитрый тезис: прежде чем подавать заявку на участие в госзакупке, поставщик словно обязан использовать машину времени и учесть все риски, которые возникнут в будущем в течение срока исполнения контракта и гарантийных обязательств по нему.

Поставщики научились прислушиваться к этой рекомендации и не участвуют в госзакупках. В результате мера, которую теоретики задумывали как средство защиты интересов заказчика, стала для него серьезной проблемой. Не стоит забывать и о том, что в этих условиях от заказчика требуется еще и обеспечение высокого уровня конкуренции за подряд.

Не следует искать в такой ситуации злонамеренность или картельный сговор поставщиков. Все гораздо проще: в отсутствие иерархии целей госзаказ превратился из потенциального мощнейшего драйвера развития отечественных производств в один из ключевых рисков для них. Проще говоря, победа в госзакупке сулит отечественному производителю скорее не новые инвестиции для развития производства, а убытки в таком объеме, которые вполне могут привести к закрытию этого самого производства.

Что нужно производителю

Потенциально именно государственный и муниципальный заказ является для отечественных производителей обширнейшим и стабильным рынком сбыта. Рынок сбыта сегодня особенно необходим им для развития собственных производств. Однако на практике воспользоваться этим рынком бывает не так-то просто.

Представляется, что поддержка отечественных производителей через механизмы государственного и муниципального заказа может быть достигнута тогда и только тогда, когда она станет приоритетом контрактной системы. Проще говоря, основная задача государства — дать подряд и, что еще важнее, достойную оплату за этот подряд отечественному производителю. Формальная конкуренция и формальное же снижение цены контракта остаются актуальными, но сугубо вспомогательными показателями качества закупки.

Речь ни в коем случае не идет о том, чтобы тратить бюджетные деньги на оплату некачественной продукции! Такая продукция просто не должна приниматься заказчиком, и базовые механизмы для этого уже есть в контрактной системе. Особенно важно следование этому правилу в том случае, когда конечными потребителями продукции — например, лекарств и медицинских изделий — являются рядовые граждане. Их удобство, их жизнь и здоровье является единственной ценностью, которая в системе аксиологии контрактной системы может и должна превалировать над поддержкой отечественных производителей.

Но если отечественный производитель поставил продукцию надлежащего качества, то он должен быть уверен в том, что получит из бюджета не только возмещение фактических издержек, но и нормативную прибыль. Причем независимо от макроэкономических событий.

Такая и только такая парадигма может означать реальное стимулирование импортозамещения через госзаказ. Без ее понимания и нормативного закрепления контрактная система и отечественная промышленность будут оставаться явлениями из параллельных миров.

Разумеется, кратко означенное выше условие является необходимым, но недостаточным. Необходимы и прямые государственные инвестиции, в том числе через классические концессионные соглашения. Необходимо качественное упрощение бухгалтерского учета и налоговой отчетности. Например, через расширение практики применения той упрощенной отчетности, которая сегодня используется самозанятыми. Необходимо снижение налоговой нагрузки или по меньшей мере мораторий на ее рост. Не лишней будет экспертиза регуляторных инициатив на предмет новых непроизводственных издержек для бизнеса. Лишь при последовательном и комплексном подходе к вопросу установления поддержки отечественных производств они получат шанс для развития и успешной конкуренции на мировом рынке.