На секции «Правоприменительная практика контрольных органов» десятого форума контрактных отношений, который в октябре прошел в Санкт-Петербурге, заместитель руководителя УФАС по Московской области Ольга Милонаец разобрала дополнительные соглашения, изменяющие существенные условия. Спикер разъяснила, при каких обстоятельствах изменение контракта законно, какие доказательства требует суд и почему к оспариванию допсоглашений подключились саморегулируемые организации.

Жалоб на «процессную» стадию — от публикации извещения до подписи под контрактом, по словам спикера, становится все меньше: заказчики перешли на типовые технические задания и стандарты, все активнее используют искусственный интеллект. Всплески жалоб случаются лишь там, где появляются новеллы законодательства, а правоприменительная практика еще не сложилась. При этом с этого года единая информационная система в сфере закупок перешла к автоматическому контролю допсоглашений. проекты соглашений об изменении контракта направляются на проверку контрольному органу, а если законные основания отсутствуют — материалы о них поступают во все территориальные органы ФАС. Иными словами, контроль теперь запускается не жалобой участника закупки, а самими данными системы. Милонаец назвала три типовые ситуации, которые в этом году система в первую очередь выявляет и передает на проверку.

1 Расторжение контракта по соглашению сторон. Правило сформулировано жестко: по обоюдному согласию стороны вправе расстаться только тогда, когда для этого есть основания по Гражданскому кодексу — когда исполнять контракт не может ни одна из сторон. Объект сгорел, потребность исчезла, заказчик ликвидирован — да. Выросла цена или «подрядчик неправ» — нет.

2 Односторонний отказ заказчика от контракта без передачи сведений о поставщике в реестр недобросовестных поставщиков, хотя такая обязанность предусмотрена законом. По наблюдению спикера, чаще это происходит при закупках у единственного поставщика, где автоматический контроль работает слабее, но материалы по таким случаям система также формирует.

3 Расторжение контракта по соглашению сторон с последующим заключением контракта со вторым участником. Логика простая, объяснила Милонаец: если стороны договорились о расторжении, потому что исполнять контракт не может ни одна из них и потребность изменилась, то зачем заказчику второй участник?

Статистика Счетной палаты

Свежий бюллетень Счетной палаты дал секции фондовую статистику. За прошлый год по 72 контрактам выборочной проверки потеряно 19 миллиардов рублей авансов: деньги выдали, не проверив контрагента, или заключили незаконное дополнительное соглашение. Еще 23 миллиарда рублей бюджет потерял по сделкам, совершенным в нарушение части 12 статьи 112 закона о контрактной системе — той самой нормы об изменении и расторжении строительных контрактов. И это только выборочная проверка, подчеркнула Милонаец, эти деньги с участников рынка никто так просто не спишет.

База — статья 95, а не «переходный период»

Практическое правило работы с допсоглашениями: база по изменению контракта — статья 95 Закона № 44-ФЗ. «Если к вам приходят за изменением контракта, открывайте девяносто пятую статью и ищите свой случай», — призвала Милонаец. Часть 12 статьи 112 — это нормы переходного периода для строительных контрактов, в рамках реализации национальных проектов и государственных программ. Чтобы к ним обратиться, недостаточно ссылки на «выросшие цены». Основание здесь одно, но складывается оно из двух обязательных элементов: во-первых, обстоятельства, не зависящие от контроля сторон и возникшие уже при исполнении контракта; во-вторых, решение, которым уполномоченный орган нужного уровня — Правительство России, высший орган субъекта либо местная администрация — официально признает эти обстоятельства. Без такого решения входа в норму нет: подписанное допсоглашение с решением, принятым «задним числом», или полученное у органа без полномочий, суд признает незаконным. А как только растет цена контракта или аванс, подключается обязательное следствие — обеспечение исполнения контракта должно быть обновлено и увеличено соразмерно новым условиям. Выпадение любого из этих звеньев, подчеркнула спикер, разрушает легальность дополнительного соглашения. Суды, констатировала спикер, разбирают каждое из этих оснований глубоко. Обстоятельства должны быть действительно независимыми, объективно доказанными и возникшими при исполнении. Суды выясняют, существовало ли то, на что ссылается заказчик, до подачи заявки на торги или появилось уже после заключения контракта. Решение должно быть принято органом именно нужного уровня: бывает, заказчик получает разрешение у нижестоящего субъекта, полномочного в отношении этих средств.

Инициаторами споров в этом сегменте по анализу судебных решений за два года практически всегда выступают органы прокуратуры в рамках надзора за реализацией национальных проектов и федеральных программ. География совпадает с зонами риска: строительство инфраструктуры, жилье и переселение из аварийного фонда, благоустройство и городская среда, дорожное хозяйство.

Вывод из судебных решений спикер процитировала прямо: соглашения в абсолютном большинстве случаев связаны с попытками улучшить финансовое положение подрядчика, а не с разрешением независящих обстоятельств. «Госзаказ не про это, — подчеркнула Милонаец. — Поддержка бизнеса — это гранты, субсидии, программы. А задача закона о контрактной системе — эффективность, прозрачность, конкуренция и противодействие коррупции».

Судебная практика: разбор примеров

Первый пример. Контракт исполнен, но выявлено, что сумма аванса была увеличена уже после определения победителя. Аванс, введенный на старте в размере 6,5%, вырос до 30%. Суды признали условия об авансировании существенным условием, влияющим на конкуренцию, и взыскали 545 миллионов рублей неосновательного обогащения и еще 48 миллионов рублей процентов.

Второй пример. Подрядчик получил в торгово-промышленной палате заключение, что цены выросли и ему необходим аванс. Существенные условия контракта изменили сумму аванса с 10 до 40%. Суд пришел к выводу: заключение ТПП не является основанием для изменения существенных условий контракта, доказательств невозможности исполнения в первоначальной редакции не представлено. Итог — возврат в бюджет 226,22 миллиона рублей при полностью исполненных контрактах плюс 56,5% по статье 395 Гражданского кодекса за неосновательное пользование деньгами. «Мы не против и пятидесяти процентов, — повторила спикер, — но если аванс предусмотрен федеральным бюджетом и нормативными актами региона, укажите его с самого начала, а не вводите задним числом».

Третий пример. Аванс увеличили с 70 до 90%, а обеспечение не повысили. Предметом иска стала именно необеспеченность, а не правовое обоснование роста: Минфин Якутии доказал, что увеличение не покрыто независимой гарантией. Иск удовлетворен.

Четвертый пример. Заказчик включил в одно дополнительное соглашение сразу несколько оснований: части 1–3 статьи 95, затем часть 9, затем часть 12 статьи 112. Суд разобрал каждое и заключил: заказчику было достаточно частей 1–3 статьи 95, все остальное избыточно. «Оснований не может быть бесконечно много, — пояснила Милонаец. — Если вы уже изменили существенные условия по части 12 статьи 112, объясните суду, зачем еще и части 1–3. Ответа, кроме “нам это не запрещено”, не будет».

Пятый пример. Объясняя причину изменения контракта, подрядчик ссылался на все сразу: отсутствие светильников, погодные условия, задержки субподрядчиков и третьих лиц, нехватку аванса. Прокурора тура проверила каждый довод. Погода? Представьте данные гидрометцентра — снег шел в декабре. Светильники? Покажите заявки субподрядчикам — оказалось, их запросили уже за пределами срока контракта. Энергетики задержали спил деревьев на пять дней? Суд засчитал пять дней, однако контракт продлили на 105. Нехватка средств действительно подтвердилась — но на полтора процента аванса, тогда как заказчик с запасом запросил сорок. Суд задал и неудобный вопрос о сроках: если дополнительное соглашение было необходимо, почему за ним обратились лишь через три месяца после возникновения проблемы? Первые две инстанции отказали прокуратуре, кассация отменила решение и признала доводы надзорного органа правильными.

Шестой пример. Разрешение на строительство выдали на пять дней позже, а контракт продлили на 180 дней. Суд разъяснил: поздняя выдача разрешения — основание освободить подрядчика от ответственности за просрочку или взыскать неустойку с заказчика, но не основание изменять контракт. Каждое продление, каждый день срока должны быть обоснованы и взаимоувязаны.

Что суды признают обоснованным, а что — нет

Итоговую матрицу Ольга Милонаец собрала из судебных решений. Суд не примет аванс, введенный задним числом, уже после определения победителя.